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【非法经营】非法经营罪判决推翻现有司法惯例，实现新突破
发布时间: 2018-07-26
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【案 号】
（2015）佛城法刑初字第284号
【委 托 人】
江*湖
【审理程序】
初审法院一审
【代理结果】
轻判结案
【代理单位】
广东熊何律师事务所
【主办律师】
林志灿 律师、钟淑华 律师
【基本案情】
2013年9月至2014年11月12日，江*湖在没有获得烟草专卖零售许可证的情况下，从佛山市烟草专卖局（借用他人的烟草证）、江*伟（另案处理）等处购进烟草在佛山市南海区某处兴隆购销部销售，数额达到人民币25万元以上，涉事数额较大。同时又缴获假烟涉案金额近5万元，情节特别严重，加之江*湖有犯罪前科。被告人江*湖于2014年11月12日被羁押，当日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。2015年3月23日提起诉讼。
法定量刑：
本案法定量刑为五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或没收个人财产。
【代理过程】
2015年3月19日，我所接受当事人江*湖委托代为处理该案。当我们接受委托时，距离开庭时间只有四天。在公安案件抓获江*湖时主要是因为其销售假烟，并以涉嫌销售伪劣产品罪进行刑事拘留，后来发现销售假烟的数额没法达到法定量刑数额，遂变更为非法经营。所以一开始的其他律所的辩护律师只意识到如何辩驳销售伪劣产品罪，却没意识到罪名可能变更为非法经营罪，没有做到严谨的预防，以致口供都被坐实。在如此不利的情形下，当事人才委托了我所指派律师进行辩护。关于借用他人的烟草专卖销售证销售烟草是否构成非法经营，现有判决都构成非法经营罪，所以要突破、推翻现有司法实践的判决惯例是本案最大的难点。在开庭审理过程中，公诉机关认为被告人江*湖无视国家法律，未经许可经营法律规定的专卖物品，非法经营数额巨大，情节特别严重，应当追究其刑事责任，应当判处被告人江*湖五年至七年有期徒刑，并处罚金。但我所律师却提出其未销售出去的烟草应认定为犯罪未遂，应从轻处理的不同观点。我所律师的辩护意见被法院全部支持，认定借证售烟行为不构成非法经营，予以轻判处理。
【代理意见】
（一）相关刑法及刑法司法解释没有明确规定借用烟草证销售烟草定性为非法经营罪，公诉机关如此定性有违罪刑法定。
（二）当事人借用烟草专卖证销售烟草的行为本质上受到烟草专卖局的监控，并未扰乱市场秩序，与其他无证经营有本质区别，万不可同样对付。当事人的行为没用扰乱市场秩序的主观恶意。
（三）非法经营罪的客体是扰乱市场秩序，该购销部是具有合法许可证的，被告人也是通过烟草机关提供的账号密码登陆系统下订单，所有订货、付货款、收货程序、烟草零售价格、入货价格等都是遵照烟草机关制定的程序和价格的，对烟草的市场秩序并没有造成严重影响。
（四）在审判的过程中，当事人江*湖积极配合办案机关工作且认罪态度良好，如实供述自己的罪行，应从轻判处。
（五）若被告人构成非法经营罪，关于本案的数额认定，我所律师认为公诉机关认定本案非法经营数额在25万以上，属于事实不清，证据不足。
【代理结果】
佛山市禅城区人民检察院作出判决如下：
被告人江*湖犯非法经营罪，判处
一年
三
个月有期徒刑
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押，
羁押一日折抵刑期一日
）。
【本案争议】
用他人的烟草专卖销售证销售烟草是否构成非法经营;现有判决都构成非法经营罪，能否突破、推翻现有司法实践的判决惯例从而达到摆脱罪名。
【律师点评】
法律界人士都知道非法经营是口袋罪，公安机关、检察院往往把非法经营的范围予以扩大，导致很多行为并不是非法经营的行为，却被定性为非法经营。此案通过我们律师的努力，最后法院采纳了我们的辩护意见。在其他同类案件中，被告人的行为都被判决为非法经营，此案能予以突破，彰显了司法的进步，更重要的体现出我们律师在刑法中的价值。是一个经典的案例。
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【委 托 人】江*湖
【审理程序】初审法院一审
【代理结果】轻判结案
【代理单位】广东熊何律师事务所
【主办律师】林志灿 律师、钟淑华 律师
【基本案情】
2013年9月至2014年11月12日，江*湖在没有获得烟草专卖零售许可证的情况下，从佛山市烟草专卖局（借用他人的烟草证）、江*伟（另案处理）等处购进烟草在佛山市南海区某处兴隆购销部销售，数额达到人民币25万元以上，涉事数额较大。同时又缴获假烟涉案金额近5万元，情节特别严重，加之江*湖有犯罪前科。被告人江*湖于2014年11月12日被羁押，当日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。2015年3月23日提起诉讼。
法定量刑：本案法定量刑为五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或没收个人财产。
【代理过程】
2015年3月19日，我所接受当事人江*湖委托代为处理该案。当我们接受委托时，距离开庭时间只有四天。在公安案件抓获江*湖时主要是因为其销售假烟，并以涉嫌销售伪劣产品罪进行刑事拘留，后来发现销售假烟的数额没法达到法定量刑数额，遂变更为非法经营。所以一开始的其他律所的辩护律师只意识到如何辩驳销售伪劣产品罪，却没意识到罪名可能变更为非法经营罪，没有做到严谨的预防，以致口供都被坐实。在如此不利的情形下，当事人才委托了我所指派律师进行辩护。关于借用他人的烟草专卖销售证销售烟草是否构成非法经营，现有判决都构成非法经营罪，所以要突破、推翻现有司法实践的判决惯例是本案最大的难点。在开庭审理过程中，公诉机关认为被告人江*湖无视国家法律，未经许可经营法律规定的专卖物品，非法经营数额巨大，情节特别严重，应当追究其刑事责任，应当判处被告人江*湖五年至七年有期徒刑，并处罚金。但我所律师却提出其未销售出去的烟草应认定为犯罪未遂，应从轻处理的不同观点。我所律师的辩护意见被法院全部支持，认定借证售烟行为不构成非法经营，予以轻判处理。
【代理意见】
（一）相关刑法及刑法司法解释没有明确规定借用烟草证销售烟草定性为非法经营罪，公诉机关如此定性有违罪刑法定。
（二）当事人借用烟草专卖证销售烟草的行为本质上受到烟草专卖局的监控，并未扰乱市场秩序，与其他无证经营有本质区别，万不可同样对付。当事人的行为没用扰乱市场秩序的主观恶意。
（三）非法经营罪的客体是扰乱市场秩序，该购销部是具有合法许可证的，被告人也是通过烟草机关提供的账号密码登陆系统下订单，所有订货、付货款、收货程序、烟草零售价格、入货价格等都是遵照烟草机关制定的程序和价格的，对烟草的市场秩序并没有造成严重影响。
（四）在审判的过程中，当事人江*湖积极配合办案机关工作且认罪态度良好，如实供述自己的罪行，应从轻判处。
（五）若被告人构成非法经营罪，关于本案的数额认定，我所律师认为公诉机关认定本案非法经营数额在25万以上，属于事实不清，证据不足。
【代理结果】
佛山市禅城区人民检察院作出判决如下：
被告人江*湖犯非法经营罪，判处一年三个月有期徒刑（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押，羁押一日折抵刑期一日）。
【本案争议】
用他人的烟草专卖销售证销售烟草是否构成非法经营;现有判决都构成非法经营罪，能否突破、推翻现有司法实践的判决惯例从而达到摆脱罪名。
【律师点评】
法律界人士都知道非法经营是口袋罪，公安机关、检察院往往把非法经营的范围予以扩大，导致很多行为并不是非法经营的行为，却被定性为非法经营。此案通过我们律师的努力，最后法院采纳了我们的辩护意见。在其他同类案件中，被告人的行为都被判决为非法经营，此案能予以突破，彰显了司法的进步，更重要的体现出我们律师在刑法中的价值。是一个经典的案例。